國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知（匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”）

2022-11-10 18:41:52

為了簡(jiǎn)政放權(quán)、促進(jìn)跨境投資便利化，國(guó)家外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2014]37號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“37號(hào)文”）。

同時(shí)，亦廢止了2005年11月1日實(shí)施的《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（匯發(fā)[2005]75號(hào)，簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”）。

以下是37號(hào)文對(duì)相關(guān)問(wèn)題的規(guī)范要點(diǎn)：

（1）37號(hào)文登記：在搭紅籌架構(gòu)時(shí)，境內(nèi)居民個(gè)人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)。

如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用。而且，還會(huì)造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(lái)（利潤(rùn)、出資等）均不合法，從而可能會(huì)對(duì)公司境外上市造成障礙。而境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外直接投資（ODI）有專(zhuān)門(mén)手續(xù)，無(wú)需辦理37號(hào)文項(xiàng)下外匯登記。

（2）登記的地點(diǎn)和時(shí)間：目前，一般通過(guò)VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理。操作上，一般通過(guò)境內(nèi)權(quán)益（內(nèi)資公司）注冊(cè)地的銀行進(jìn)行申報(bào)，且必須在WFOE設(shè)立（以營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)為標(biāo)志）前辦理。銀行在辦理過(guò)程中若遇到不確定的問(wèn)題，仍然會(huì)報(bào)外管局審核。

（3）登記的基礎(chǔ)：以VIE架構(gòu)申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記前，境內(nèi)居民需要首先成為內(nèi)資公司的股東。但是，該境內(nèi)居民在內(nèi)資公司的持股比例，不需要和其在境外作為融資主體的特殊目的公司（開(kāi)曼公司最常見(jiàn)）中的持股比例完全一致。

（4）未完成37號(hào)文登記：上市前如果有部分股東因故，未辦理37號(hào)文登記，特別是在美國(guó)或香港上市的情況，只要不是控股股東，經(jīng)過(guò)適當(dāng)披露也往往不會(huì)對(duì)上市造成實(shí)質(zhì)不利影響。實(shí)踐中也存在這樣的先例。

（5）變更登記：當(dāng)境內(nèi)居民直接持股的特殊目的公司（一般為BVI公司）的股權(quán)結(jié)構(gòu)、名稱(chēng)、經(jīng)營(yíng)期限等基本信息發(fā)生變化時(shí)；BVI公司將其持有的開(kāi)曼公司股權(quán)售出變現(xiàn)后，分配給境內(nèi)居民，該境內(nèi)居民需要將收益調(diào)回境內(nèi)使用時(shí)。BVI公司持有的開(kāi)曼公司股權(quán)發(fā)生變化（即第二層變化）則無(wú)需變更登記。

（6）多個(gè)創(chuàng)始人：當(dāng)公司存在多個(gè)創(chuàng)始人（境內(nèi)居民），通常建議每個(gè)創(chuàng)始人都單獨(dú)設(shè)立一個(gè)BVI公司。這是因?yàn)槿绻縿?chuàng)始人在同一個(gè)BVI公司持股，當(dāng)任何一個(gè)創(chuàng)始人的持股發(fā)生變化時(shí)，所有創(chuàng)始人都需要辦理變更登記，會(huì)比較繁瑣。

（7）紅籌直接持股（非VIE）：在直接持股的結(jié)構(gòu)下，實(shí)踐中經(jīng)常辦不出初始登記（盡管37號(hào)文規(guī)定了這種情況），一般只能通過(guò)WFOE所在地的外管局辦理補(bǔ)登記，且耗時(shí)較長(zhǎng)。

另外，可能需要交納數(shù)十萬(wàn)的罰款（根據(jù)各地實(shí)踐，也可能更多）。同樣，雖然37號(hào)文規(guī)定境內(nèi)居民可以使用境外合法收入向特殊目的公司出資，并辦理37號(hào)文登記，但實(shí)踐中一般無(wú)法辦理（有通過(guò)該種方式完成補(bǔ)登記的案例）。

（8）資金回境：如境內(nèi)居民在境外出售股權(quán)套現(xiàn)，且計(jì)劃將資金調(diào)回境內(nèi)使用，外管局通常會(huì)要求該境內(nèi)居民開(kāi)立個(gè)人外匯賬戶(hù)（受監(jiān)管），用以存放調(diào)回的外匯資金，并根據(jù)資本項(xiàng)目外匯管理規(guī)定結(jié)匯使用（支付結(jié)匯制）。

（9）信托：雖然通過(guò)信托取得特殊目的公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號(hào)文登記的情形，但實(shí)踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號(hào)文登記可能會(huì)存在一定障礙。

（10）員工股權(quán)激勵(lì)：7號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)的，可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記，但辦理時(shí)還是存在障礙。實(shí)踐中，員工無(wú)法通過(guò)辦理這種登記將行權(quán)價(jià)款匯出境外，或被登記為境外公司股東，直到上市（適用上市后行權(quán)的登記流程）。